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    DERECHO LABORAL ERTE/ERE

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Derecho Laboral: en coordinación con el Área de Empresas, nuestros abogados laboralistas han intervenidos en numerosos asuntos de asesoramiento en procesos sindicales, negociación de convenios, procedimientos laborales, ERTES, ERES.

ESPECIAL COVID-19 (CORONAVIRUS)

El Gobierno ha aprobado en el día de hoy el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo  con medidas especiales en el ámbito laboral en atención al estado de alarma que en su momento se decretó.

El RDL contiene medidas muy importantes en el ámbito económico, social y laboral. Entre ellas en el ámbito social destacamos ayudas a sectores vulnerables y medidas en relación con los trabajadores autónomos, entre las que, además de que podrán verse afectados por las medidas laborales en cuanto sean empleadores, se destacan también exenciones de cuotas cuando se acojan a la prestación por cese de actividad y la flexibilización en el acceso a una prestación extraordinaria por cese de actividad, cuando se hayan visto afectados por las situaciones derivadas del estado de alarma o de la paralización de actividad que el mismo ha producido, simultaneando con un ERTE para sus empleados.
Analizaremos en este documento las medidas laborales cuyos rasgos más esenciales (para el total y exacto conocimiento remitimos al citado RDL) son los siguientes:
Fuerza mayor:
Se considera como situaciones derivadas de fuerza mayor las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad derivadas de las distintas medidas gubernativas adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.
En estos casos las empresas pueden acogerse a las suspensiones o reducciones de jornada pro fuerza mayor del art. 47 ET.
Se asume pues que no solo el cierre o cese de actividades por orden gubernativa es fuerza mayor, sino también otras situaciones derivadas como la falta de suministros, problemas de movilidad, contagios o aislamiento – siempre decretados por la autoridad sanitaria – etc.,
ERTE por fuerza mayor:
Todas las personas trabajadores sujetas al régimen general de la seguridad social y las entidades para las que presten servicios, con independencia de la forma jurídica que adopten, pueden acogerse a las medidas que se detallan a continuación.
En los supuestos anteriores de fuerza mayor las empresas pueden acogerse a las medidas previstas en el art 47 ET (ERTE), pero con las siguientes reglas especiales:
a) Documentación simplificada:
Para la solicitud basta con acompañar por parte de la empresa a la Autoridad Laboral competente un informe relativo a la vinculación de la medida propuesta con las medidas gubernativas adoptadas, acompañado, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa – que puede ser muy simple, como la demostrativa de la actividad de la empresa -.
b) Tramitación simplificada:
Se produce simplemente la emisión de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo improrrogable de 7 días, siendo su solicitud potestativa para la autoridad laboral, por lo que puede prescindirse del mismo, y en todo caso, debe haber resolución de la Autoridad Laboral, que será expedida en el plazo de 7 días.
No se alteran otros aspectos y debemos recordar que la resolución, aunque el RDL no lo indique, tiene efectos retroactivos al momento inicial del motivo de fuerza mayor, resultando de aplicación el art. 47 ET y los arts. 31 a 33 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
c) Efectos de la resolución:
Los trabajadores afectados pasan al desempleo y perciben prestaciones con independencia de que tengan suficientes cotizaciones o no para ello, basta con que estuviesen de alta antes de la entrada en vigor del RDL.
La norma establece la forma en que se actuará en estos casos para fijar la base reguladora de las prestaciones y otros aspectos adicionales.
Además el periodo consumido como consecuencia de estos ERTES no se entenderá consumido a efectos del periodo máximo de percepción de prestaciones cuando el trabajador o trabajadora disfrute de un posterior desempleo.
En cuanto a la cotización empresarial y a su exención remitimos a lo que se indica más adelante.
Otros ERTES derivados de la situación:
Para el caso de las empresas que se vean afectadas por la situación pero no puedan acogerse al ERTE por fuerza mayor, pueden hacerlo por las causas generales del art. 47 ET (seguramente serán causas productivas).
 En ese caso el RDL establece las siguientes reglas a las que pueden acogerse todas las personas trabajadores sujetas al régimen general de la seguridad social y las entidades para las que presten servicios, con independencia de la forma jurídica que adopten:
a) Periodo de consultas:
En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión representativa de los mismos para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, habrá que ver, pues, los sujetos que negociaron el convenio sectorial.
El número máximo de miembros de la comisión negociadora será el imprescindible para garantizar la representación y proporcionalidad de los citados sindicatos, lo que es lógico pues se busca una tramitación ágil.
De no conformarse la comisión representativa anterior, dicha comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
El periodo de consultas durará como máximo 7 días, luego puede ser más rápido.
b) Tramitación simplificada:
Se produce simplemente la emisión de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo improrrogable de 7 días, siendo su solicitud potestativa para la autoridad laboral, por lo que puede prescindirse del mismo.
No se alteran otros aspectos, resultando de aplicación el art. 47 ET y los artículos 16 a 29 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
En estos casos la documentación puede ser muy simple, bastando la que evidencia la afectación de la empresa por los efectos indirectos o derivados de las medidas adoptadas por el estado de alarma.
c) Efectos de la resolución:
Los trabajadores afectados pasan al desempleo y perciben prestaciones con independencia de que tengan suficientes cotizaciones o no para ello, basta con que estuviesen de alta antes de la entrada en vigor del RDL.
La norma establece la forma en que se actuará en estos casos para fijar la base reguladora de las prestaciones y otros aspectos adicionales.
Además el periodo consumido como consecuencia de estos ERTES no se entenderá consumido a efectos del periodo máximo de percepción de prestaciones cuando el trabajador o trabajadora disfrute de un posterior desempleo.
 En cuanto a la cotización empresarial y a su posible exención remitimos a lo que se indica más adelante.
Teletrabajo:
El RDL no altera las reglas en materia de teletrabajo (trabajo a distancia), pero facilita el cumplimiento de las obligaciones preventivas, entendiendo que efectos de evaluación de los riesgos basta con una autoevaluación por parte de la persona teletrabajadora, a cuyo efecto se acompaña un modelo bastante simple,
Hecha esta evaluación por la persona trabajadora la empresa ha cumplidos sus obligaciones de evaluación de riesgos y no debe haber problema de seguridad y salud laboral para el teletrabajo.
Conciliación de la vida laboral y familiar:
El RDL establece diversas reglas para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral ante los problemas planteados por las situaciones derivadas del estado de alarma.
De ellas resaltamos, remitiendo en lo demás al precepto, lo siguiente:
a) Causa para acogerse a las medidas excepcionales :
Se amplía la causa de cuidados entendiendo comprendida en ella, para acogerse a las medidas excepcionales que se dirán, todas las situaciones siguientes: cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de otra que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el Covid-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, la ausencia en la actividad de cuidado de quien hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia de otra respecto de la que la persona trabajadora tuviera deberes de cuidado, por causas justificadas relacionadas con el covid-19, con su prevención o con la evitación de su transmisión.
El acogimiento a las medidas excepcionales que se dirán, se considera que es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, por lo que claramente cualquiera de las personas e incluso las dos de una pareja pueden acogerse a la medida.
b) Medidas:
1a) Se reconoce un derecho a adaptación de la jornada por esas causas en términos muy amplios, pudiendo comprender: medidas sobre la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo. Puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas.
En principio la decisión inicial corresponde a la persona trabajadora, aunque su decisión habrá de ser justificada, razonable y proporcionada y los conflictos se solventan por el orden jurisdiccional social. Además se presume que existen deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora.
2a) Reducción de jornada. Las causas anteriores dan derecho a acogerse a la reducción de jornada prevista en el art. 37.6 ET, incluso aunque el familiar a cuidar ejerciera una actividad retribuida; la reducción en este caso excepcional no tiene mínimo ni máximo pudiendo llegar al 100% de la jornada, lo que la convertiría de facto en un permiso sin retribución.
En lo demás se está al régimen general previsto en el art. 37.6 y 7 ET, salvo en cuanto al preaviso de estas reducciones que no se exige más allá de lo que se derive de la buena fe.
c) Otras reglas:
Se permita que las personas que estuviesen disfrutando de otras medidas se acojan a estas y, lógicamente vista su excepcionalidad, la duración de estas especiales medidas es solo la que se corresponda con el mantenimiento de la situación de alarma que las motivó.
Otras medidas:
En los ERTE derivados de la situación excepcional se ha previsto expresamente la exoneración de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social bajo ciertas circunstancias.
Era lógica la medida pues en las situaciones de emergencia la prevé el art. 24.2.b) de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, aunque señalando simplemente que esta es una medida que puede adoptarse lo que parece requerir un instrumento normativo posterior que la acuerde en cada caso concreto y, de ser necesario, en situaciones distintas de las de emergencia.
Este instrumento es, en este caso, el RDL comentado y por tanto la exención del pago de las cotizaciones se produce en los términos contemplados en el mismo.
La nota técnica de 12 de marzo del ministerio de Trabajo y Economía Social, referencia DGE-SGCON-811CRA, entendía ya como fuerza mayor temporal a estos efectos los siguientes supuestos: Las situaciones de pérdida de actividad debidas a las siguientes circunstancias
a) Las derivadas de las distintas medidas gubernativas o sanitarias de contención adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que impliquen o puedan implicar, entre otras, suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías.
A estos efectos todas las actividades incluidas en el anexo del real decreto antes citado se consideran afectadas por fuerza mayor temporal.
b) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, que queden debidamente acreditadas.
c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o impongan la suspensión de ciertas actividades laborales, siempre que traiga su causa en las medidas excepcionales decretadas por la autoridad gubernativa o recomendadas por las autoridades sanitarias, en ambos casos en relación al Covid-19.
Procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada
Causa de fuerza mayor
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior.
Causa económica, técnica, organizativa y de producción
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras,
la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por
cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.
c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.
Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados b) y c) del apartado anterior.
En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social.
Cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción
 de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.
 Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75% de la aportación empresarial. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.
La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.
Autónomos
Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuyas actividades queden suspendidas, en virtud de lo previsto en el mencionado Real Decreto, o, en otro caso, cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 por ciento en relación con el promedio de facturación del semestre anterior, tendrán derecho a la prestación extraordinaria por cese de actividad que se regula en este artículo, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) Estar afiliados y en alta, en la fecha de la declaración del estado de alarma, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o, en su caso, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.
b) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, acreditar la reducción de su facturación en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la efectuada en el semestre anterior.
c) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de la suspensión de la actividad o de la reducción de la facturación no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

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